La defensa de Castillo
Por Guido Croxatto
“¿No es verdad, que siempre habéis sido mirados como esclavos, y tratados con el mayor ultraje, sin más derecho que la fuerza, ni más crimen que habitar en vuestra propia patria?”
Proclama de Juan José Castelli a los indios del Perú
Mientras redacto este dictamen, Avanza país está pidiendo amnistias para los polícias y militares que están cometiendo graves violaciones a DD.HH. en Perú. Al mismo tiempo, México (su presidente, Lopez Obrador) se niega a ceder a Perú, la legitimidad de cuyo gobierno no reconoce (al igual que Bolivia y Colombia), la presidencia pro tempore del Grupo Pacífico . Esto revela de por sí una crisis regional y política (ya hay más de sesenta muertos, el presidente de Colombia, Petro, calificó de “nazis“ las prácticas represivas del gobierno de Boluarte, quien llegó a sostener que “Puno –donde hubo decenas de asesinatos, como en Juliaca – no es Perú“) de gran escala, sobre la cual la OEA no se ha pronunciado aun. El disparador de esta crisis política y social es la destitución irregular del presidente Castillo.
500 años de racismo
La víctima perfecta. La defensa de Castillo expone, en lo medular (basta ver el rostro de Pasión Davila para saberlo), una causa justa. Esto no supone, como nos enseñó el feminismo, que todo en la víctima deba ser perfecto, prolijo, y sin errores. Como cuando a las mujeres se les imputa alguna cosa (se vistieron de manera “provocadora”), para no ver la violencia que padecen, con los líderes campesinos (cholos) sucede algo semejante: pueden no ser victimas “perfectas”, pero siguen siendo víctimas históricas. Y Castillo fue la víctima, con sus hijas, de la violencia del Estado peruano, cooptado por sectores de derecha, cómplices de Fujimori (“los terroristas no tienen que llegar a Lima”, “Puno no es Perú”). En el relato que se adjunta de Yenifer Paredes, su hija putativa, se puede percibir bien la violencia y el “alivio” de la familia del presidente cuando “abandonan” el Palacio. Otra escena que ha merecido la reflexión de más de un analista: la familia sale con bolsas humildes, de supermercado, de plástico, llevando lo puesto. Nada de lujos. Nada de dineros públicos para fines personales. Nada de “corrupción”. La filmación a través de las rejas del Palacio de gobierno es breve. Pero su imagen es clara . No habla de una familia que se haya enriquecido con el poder, como tantas otras. Esas carencias condicionan (a diferencia de la de otros líderes políticos) también el ejercicio de su defensa jurídica, que es mayormente voluntaria. Castillo está empobrecido y aislado en Barbadillo porque el poder político y económico, con el cual confrontó su gobierno (y muchas de cuyas concesiones mineras no iba a renovar), pone trabas de todo tipo al ejercicio de sus derechos.
Es una causa justa (y preguntarse por la justicia no es algo menor para los abogados, aunque hoy muchos profesionales se desentiendan de esa pregunta básica, más en causas donde se imputan delitos políticos ), aunque Castillo haya cometido (y no está en discusión porque no es ese el motivo material ni real por el que está preso, como no lo estuvo en el caso de Dilma Rousseff, sucedida por el gobierno ilegítimo de Temer en Brasil, o el de Evo Morales, sucedido por Agnes: ambos fueron perseguidos, por supuestos) “errores”. Pero esos “errores” (políticos, que tampoco permiten soslayar el escenario de obstruccionismo permanente con el que tuvo que lidiar su gobierno desde el primer día, con su propia hija Yenifer extorsionada y presa, y aún con comparecencia restringida en Perú) no dispensan al jurista de afrontar el problema mayor: su detención es arbitraria. Esta detención se integra dentro de una tradición de racismo contra los cholos, contra la “indiada”, contra los maestros rurales (el aluvión zoológico, se resume en Argentina). Hay un fuerte sentimiento de exclusión del campesinado y represión con el que se está especulando, un sentimiento que tiene 500 años de historia . Los indios, los cabecitas negras, están excluidos de todo. Su ingreso en la política peruana, como sucede en Bolivia, como sucedió en Argentina, supone un paso trabajoso pero definitivo, contrario al racismo. Y es contra el racismo que se pronunció, en la campaña y en su último discurso, Castillo . Es contra el racismo que se propone una Asamblea Constituyente . Y es contra el racismo que se propone una nueva constitución pluriétnica, distinta de la constitución fujimorista–que a su vez es técnicamente defectuosa, como afirma Zaffaroni- de 1993.
Derecho penal de autor
Las denuncias por corrupción posteriores a su encierro configuran una violación flagrante del principio de legalidad, inocencia, derecho de defensa en juicio y acceso a la justicia . Se busca desesperadamente justificar la prisión preventiva de alguna nueva manera, ya que la prisión preventiva por el delito de rebelión no se configuró: no hay tipicidad ni subjetiva ni objetiva, no hay pues flagrancia porque no hubo delito. En consecuencia, para sostener la prisión preventiva, sin condena y sin pruebas, se debe inventar algun proceso nuevo, que ocupe el lugar del precedente, pero al solo efecto no de investigar verdad alguna, sino de justificar, con un nuevo proceso, la detención “preventiva“ y arbitraria. Detener y luego investigar es ilegal, (es invertir el orden procesal y constitucional) pero es lo que viene sucediendo en la región hace dos décadas con fines políticos (lo que algunos denominan “lawfare“). No es distinto de lo que sucede en muchos otros casos de racismo (Milagro Sala en Argentina), donde los poderes políticos y judiciales encarcelan antes de cualquier condena e incluso antes de haber iniciado el proceso, sobretodo a mujeres, indigenas y jóvenes pobres. Esto solo expone el grave retroceso de los principios medulares del liberalismo jurídico, pilar de la modernidad en el Derecho: no hay igualdad material (sólo formal) ante la ley.
El avance del derecho penal de autor (y del enemigo, Jakobs) expone un peligroso desemantelamiento del Estado de derecho latinoamericano (de alli la crítica constante al “garantismo“, que no es sino el respeto elemental de las garantias constitucionales del debido proceso, esta critica expresa socialmente el desmantelamiento referido, que afecta también a la seguridad social, ya que las garantias de “fondo“, económicas y laborales, también se cuestionan ). Se apresa a personas por lo que los medios (que promueven el recorte de garantias, como si las mismas representaran un „exceso“ o una „ideologia“) dicen que son (burro, cholo, salvaje, ignorante, estúpido, en el caso de Castillo, yegua, chorra, en el caso de Cristina, y la lista de agravios permanentes pordria seguir), no por lo que éstas hacen . Las conductas y circunstancias de hecho, como se ve en el voto del juez San Martín (cuyas falencias afectan gravemente el principio de lesividad) pasan a segundo plano. Entonces luego (y como corolario retrospectivo) se busca encontrar o inventar de algun modo una conducta (de allí las leyes inconstitucionales del “arrepentido“ que fuerzan a declarar contra sí mismo a personas que ya están “preventivamente“ presas, para que se “arrepientan“ de algo), pero no antes, violando el principio de inocencia (que garantiza atravesar el proceso en libertad, con igualdad de armas) e invirtiendo en los hechos la carga de la prueba, quedando a cargo del apresado preventivo probar como pueda (para recuperar su libertad) su “inocencia“ si quiere salir (de la prisión sin condena, “preventiva“ pero que puede extenderse durante años, indefinidamente) de la prisión. Todo esta nueva “arquitectura“ legal arbitraria se emplea en forma discrecional para perseguir líderes politicos de centro izquierda e izquierda (mal llamados “populistas“) . El caso de Castillo no es en este sentido, ninguna excepción. No está preso por lo que pudo haber hecho (supuestos actos de corrupción, jamás probados, y denunciados luego de dos meses de su prisión preventiva), sino por medidas políticas y proyectos que contradicen el supuesto manual de lo que favorece y es eficiente para el mercado (mismo caso de Evo, exiliado en Argentina, Lula, preso por Moro, Correa, exiliado en Bélgica, Dilma, o Cristina). Cualquier medida de gobierno (nacionalizaciones, recuperar territorios para pueblos indígenas, cursos de agua, etc.) que vaya a contramano del dictamen neoliberal eficacaz para el mercado (Coease) es a priori criminalizada y puesta bajo sospecha “política“ . Cualquier presidente que la tome es, a priori, un “delincuente“ (un enemigo político). Por eso Castillo fue detenido antes de haber sido acusado, en supuesta pero atípica “flagrancia“. Por eso los medios y gran parte de la dirigencia politica (el Congreso) buscaron obstaculizar desde el inicio su gestión de gobierno (dos congresistas buscaron vacar a Castillo desde el primer día). Por eso el delito que luego se le imputa es el delito, jamás configurado (un alzamiento en armas sin armas) de “rebelión“. Y su detención en “flagrancia“ es inconstitucional porque no se realiza, como afirma Villavicencio, en el lugar de los hechos.
En el dictamen del Prof. Zaffaroni se sostiene que no hay flagrancia, porque no hay delito. Hay una proclama política, con plena conciencia de que lo que hacía Castillo, con un congreso abiertamente obstaculizador y un poder judicial que lo persigue y persigue a su familia (su hija Yenifer Paredes estuvo presa mientras Castillo era presidente, lo cual afectó moralmente al presidente), era eso: no dar un golpe, no imponer excepción alguna, sino, con plena conciencia política de las limitaciones (y debilidades extremas) de hecho, sin respaldo policial ni militar de ningún tipo, sin apoyo mediático alguno, con una sociedad que sigue teniendo elementos de racismo, brindar una proclama política, que recupere mínimamente su contrato electoral y su promesa de una Asamblea Constituyente. En una proclama no hay tentativa alguna. Una tentativa es un peligro de consumación. Pero en este caso no hay, no hubo nunca, peligro. No hay, por ende, tipicidad subjetiva ni objetiva. No hay flagrancia porque no hay delito. Las únicas armas que existieron (así como la cantidad de muertes comienzan luego del derrocamiento de Castillo, aunque muchos medios y la OEA elijan privilegiar la condena al “vandalismo“, a las vidrieras rotas, como si sesenta vidas humanas no fueran “suficiente“) se emplearon contra Alondra, la hija menor del presidente, (de diez años de edad) para forzar a Castillo a bajar de su vehículo. El enorme daño psicológico producido por esta violencia extorsiva de Estado a las hijas del presidente Castillo, (Alondra y Yenifer) tampoco ha sido, hasta el momento (y Castillo era el presidente en ese momento y lo sigue siendo, constitucionalmente), puesto sobre la mesa de responsabilidades ni reflejado debidamente en los medios. Las hijas son el soporte emocional mayor de un presidente que siempre fue extorsionado, y fue forzado a bajar de un auto porque le apuntaron a su hija menor con una metralleta. Esa violencia aun no fue denunciada ni juzgada debidamente.
La prohibición de analogía
El juez San Martin sostiene en parte de su voto: “en otras circunstancias de tiempo, lugar y medio“ precisamente porque en las presentes circunstancias no existió riesgo ni peligro de consumación alguna. Pero el delito, cualquier delito, se juzga en circunstancias concretas, puntuales, bien delimitadas. No en “otras“ circunstancias hipotéticas, no factuales. No se puede imputar a nadie lo que no hizo o el impacto que su conducta hubiera tenido “en otras circunstancias de tiempo, lugar y medio“, como afirma San Martin en su voto. Es una forma de analogia encubierta, prohibida por el derecho penal y es, sobretodo, una forma de eludir el principio elemental de ofensividad. Como San Martin no encuentra modo de criminalizar un discurso político sin consecuencias típicas, sostiene este salto al vacío (“en otras circunstancias”). En su dictamen, Zaffaroni trata de reducir al absurdo ese razonamiento de San Martín. En “otras circunstancias” no hay conducta que no sea lesiva o peligrosa. Cuando las leyes se utilizan para criminalizar opositores políticos, como sucede en América Latina desde la caída de Zelaya en Honduras (en 2009), se tuercen y fuerzan al extremo las interpretaciones y los tipos penales (como la asociación ilícita) de modo inconstitucional .
Abuso de autoridad
Castillo no está legítimamente preso, está secuestrado. La destitución fue ilegal. Su derecho de defensa no fue respetado ni mínimamente (no existen grados, pero en este caso se traba hasta lo esencial: derecho a ver abogados, derecho a realizar una llamada, a recibir a su familia, la comunicación básica no se garantiza). Se imponen trabas informales a sus abogados. Con Zaffaroni estuvimos una hora esperando debajo del rayo de sol, contra una pared, porque no nos dejaron ingresar, ya dentro del penal de Barbadillo, a ver a Castillo. La excusa burocrática era que (Zaffaroni y yo) no teniamos encima nuestros carnets de abogados. Luego, el otro jueves, fuimos a una visita formal, de meras visitas de amigos, como simples ciudadanos. Estuvimos nuevamente, junto al Dr. Wilfredo Robles, media hora con el sol sobre nuestras cabezas, porque mi nombre, como simple visitante a Perú (permanencia menor a tres semanas, los turistas tienen 90 días) no figuraba en “el registro“ del INPE. Luego de todas estas trabas (que impidieron que Zaffaroni pudiera entrevistarse con Castillo), finalmente pude ingresar a ver al presidente Castillo. Pero la animosidad en su contra por los servicios penitenciarios (y el desgaste moral) es clara y horada de forma directa su derecho a ser defendido. Así como la estigmatización constante en los medios de comunicación hacia él y hacia sus abogados. Estas prácticas minan –entorpecen- el derecho de defensa. El Estado debe garantizar que las mismas no sucedan.
Como la imputación de “rebelión“ típicamente no se sostiene, y la prisión preventiva es, en consecuencia, injustificada (detención arbitraria), es que el Congreso apura otras acusaciones (de supuesta corrupción) para poder justificar la prisión preventiva contra Castillo. Son dilaciones ante un contexto político irresuelto y represivo .
Si, como sostienen algunos juristas, hubo que “constitucionalizar“ el proceso (“es constitucionalizar” la interpretación que tuvo la fiscal de la Nación, Patricia Benavides, y su antecesor en el cargo, el fiscal supremo Pablo Sánchez, al momento de abrir investigación a Castillo Terrones) es porque era, al momento de aplicarla, “inconstitucional“ .
A Castillo se lo acusa (a instancias de la fiscal de la Nación) de “organizacion criminal“ como en Ecuador y Argentina (Bolivia, Brasil, etc.) se acusó de “asociación ilícita“ a presidentes de centro-izquierda cuando no habia delito alguno que imputar. Es un tipo penal abierto y de peligro abstracto. Se aplica en todos los países el mismo manual jurídico: criminalizar gobiernos enteros como meras asociaciones “ilícitas“ o “criminales“ por no acatar postulados económicos neoliberales, tomando medidas que son calificadas, antes de ser analizadas, de “delictivas“ cuando no (y por el solo hecho de no) favorecen determinados intereses . A la inversa, actos criminales graves (deudas externas siderales, en abierta violación de normativa interna e internacional, concesiones irregulares, detenciones arbitrarias de jóvenes pobres de todo el Perú, requisando sus libros) jamás son juzgados. Esas causas, de enorme impacto social, (de “organizaciones“ criminales financieras globales, como afirma Naucke en Frankfurt) se paralizan, no se investigan. No hay igualdad alguna ante la ley ni imparcialidad en los procesos. Los tanques entran en la universidad pública, pero el “terrorismo“ es siempre de los campesinos pobres. Vemos esposados contra el piso a estudiantes y manifestantes empobrecidos que viajan a Lima a protestar . Nunca se criminaliza a los criminales sofisticados de cuello blanco, aunque sus crímenes, cometidos en barrios caros, en oficinas elegantes, son realmenete los más graves y perniciosos para el desarrollo social . Pese a ello, nunca se juzgan.
Tanques en la universidad pública
La puerta 3 de la Universidad Mayor San Marcos está rota. En lugar de la vaya, hay un enorme cartón marrón, producto de la rotura de la puerta que produjeron los tanques de la policía. No está de más subrayar que Alberto Fujimori está preso pero se sigue utilizando una ley de su gobierno para criminalizar estudiantes. No deja de resultar paradójica esta contradicción: un presidente preso por crímenes de lesa humanidad, pero su legislación anti terrorista, que fue la que co-ayudó a tales delitos, sigue en vigencia y se sigue aplicando, pese a que ya en 1994 fuera duramente cuestionada por Amnistía Internacional.
La imagen de los estudiantes esposados contra el piso en una universidad pública es una imagen impropia de una democracia. Pero es una imagen que se repite en Perú. En Ayacucho y Puno, donde muchos fueron asesinados, los estudiantes son requisados y sus libros, en muchos casos (sobretodo libros de derecho penal del enemigo!) son secuestrados. Debe mencionarse con especial atención que en el requerimiento fiscal de Ayacucho se enuncian libros “prohibidos” que deben ser secuestrados como “indicio” de terrorismo. Y en esa lista figuran manuales de derecho penal del enemigo, que son los manuales empleados por el régimen para criminalizar estudiantes y acallar las protestas. El derecho penal del enemigo (aunque lo desconozcan los fiscales) no es una doctrina de izquierda.
Menoscabar a los abogados es menoscabar la defensa
Se puede estar de acuerdo o no con las ideas políticas de Castillo. Pero no puede haber discusión (salvo que caigamos en el derecho penal del enemigo y de autor, impropio en una democracia constitucional liberal) de que las garantias procesales son para todos, con prescindencia de nuestra etnia o afinidad política. Violentar este principio básico es insatalar la persecución y violar la igualdad ante la ley, como sucede en casi toda la región, cuyas cárceles (de la miseria, en la expresión de Loic Wacqant) están mayormanete ocupadas por jóvenes pobres, indios y campesinos históricamente relegados. Perú no es la excepción a esta regla. Argentina tampoco . La política carcelaria es reveladora en sí misma de lo poco que hemos avanzado socialmente en términos de colonización. Seguimos metiendo presos a los indios pobres. Los seguimos persiguiendo y matando.
Descalificar a los abogados de Castillo es una forma de poner trabas al ético ejercicio de la profesión y es una forma más de atacar a su defendido, salvo que se quiera sugerir, tácicamente, que a Castillo (el “burro“, el “ignorante de Chota“, como lo califican los medios, y también muchos congresistas) tampoco le asiste el derecho a tener abogados. Sus abogados no somos sus “seguidores“ o “militantes“. Somos sus abogados. Y separamos, hasta donde es técnicamente pertinenete y posible, la político de lo jurídico. Estamos habilitados para ejercer una defensa técnica y procesal, en la que a Castillo se le respeten las mismas garantias y derechos que a cualquier otro ciudadano del Perú. Ni más, ni menos. Las trabas informales a su defensa, la discriminación en sus condiciones de encierro, las dificultades que a veces encuentran sus abogados, (además de los ataques mediáticos constantes y el agravio a su familia, con medidas coercitivas desproporcionadas) forman parte de un esquema que afecta su derecho a ser defendido. El Estado peruano está obligado a garantizar su pleno derecho de defensa. En condiciones de igualdad. Y en condiciones de libertad política. No de encierro “preventivo“. Ni de extorsión política a su familia.
La extorsión constante sobre su familia (sobretodo sobre su hija Yenifer Paredes, 17 dias presa con “preventiva“ hasta que fue absuelta por la corte suprema, ahora está con „comparencia restringida“ con cuatro restricciones, firmes a la fecha), durante y después de su gobierno, también afecta su derechos políticos y civiles y puede exponer un posible vicio de la voluntad, para el caso de que se evalue la “rebelión“ de la proclama politica de su discurso televisado en grado de tentativa, como afirma el dictamen de Zaffaroni, ya que la misma, para el improbable caso de haberse “tentado“, nunca se consumó . El golpe de estado se dedicó desde el inicio a quebrar el soporte emocional de Castillo, que tiene en Yenifer y su madre su punto más firme. El hostigamiento psicológico. La amenazan con la vida de Alondra (una niña de 10 anos) para que se baje del Carro. “No puedes con la vida de tu hija“, sentencia Yenifer, con lágrimas en los ojos, cuando recuerda el momento en que los policias apuntaron sus metralletas a Alondra, para extorsionar a Castillo. “Si no se bajaba del carro, le iban a disparar a Alondra“, que estaba en brazos de su papá. “Han matado psicológicamente a una nena de 10 años“, concluye, con lágrimas en los ojos, Yenifer Paredes, testigo vital de este proceso extorsivo.
La descolonización del Derecho
No se puede obviar que Pedro Castillo, al cumplir con su contrato electoral, puso en el centro de la escena su promesa de convocar a una Asamblea Constituyente. Este hecho politico medular, por el que finalmente se lo acusa (de “rebelión“) debe a su vez analizarse a traves de otra critica que no dieron pero que está presente: la crítica al monismo jurídico positivista, que implica un derecho estatal prohijado en América Latina por la colonización . Y al error institucional que supone a su vez mantener una constitución (como la de 1993) cuyos mecanismos tornan de hecho inviable el ejercicio del gobierno político.
El debate por el pluralismo juridico (y la emancipación a través del Derecho, como postula Sousa Santos) puede sonar bastante „academico“ al lado de la gravedad de la crisis institucional y social que vive hoy el Peru. Pero es parte del entramado politico que vive el pais: las criticas a su modelo politico concentrado y unitario y a su constitución (del 93) no son ajenas a las criticas al monismo juridico (y Castillo encarna ambas posiciones, como maestro rural y como dirigente politico). Y esas criticas o la emergencia del pluralismo van de la mano del reconocimienjto creciente de los derechos de los pueblos indígenas en America latina y del avance del pluralismo jurídico en las constituciones de la region. Peru no es la excepcion a este proceso. Castillo pudo haber fallado en su discurso por la via elegida, pero el fondo de su planteo constitucional esta en sintonia con lo que viven otras naciones, que adaptan sus textos a los requerimientos del sistema interamericano y del convenio 169 de la OIT, que redefine la nocion de tierritorio, ampliando los derechos indígenas.
Estos debates de “fondo“ son obviados por la prensa comercial (empresas de medios, que no agencian debates de fondo ni de ideas) pero exponen el nucleo duro de un debate que ya dieron Bolivia, Chile, Ecuador: el avance del modelo estatal de la plurinacionalidad. Hay Estados coloniales y monistas que se resisten. Hay dirigencias racistas y centralistas que rehuyen, a nivel político y mediático, lo que expone el avance del indigenismo en la politica nacional . No es casual que sea un indio –Evo Morales- el principal referente regional de quienes protestan. No es casual que se le haya prohibido el ingreso al país.
Afirma Rachel Sieder (que se refiere a México, el país con la población indígena más grande de América Latina) que “Anteriormente, los sistemas de gobernanza basados en la comunidad de los pueblos indígenas y las formas locales de Derecho estaban, en el mejor de los casos, marginados y, en el peor de los casos, criminalizados por los marcos jurídicos monistas impuestos en el siglo XIX después de la independencia. En contraste con gran parte de Africa, el reconocimiento jurídico formal de la diferencia étnica o racial no fue parte de las estructuras de gobernanza y de dominación postcolonial. Sin embargo, como sucedió en Europa, en la práctica, los sistemas jurídicos basados en los principios liberales de igualdad formal excluyeron a la gran mayoría de la población de sus derechos como ciudadanos hasta bien entrado el siglo XX, incluyendo a las mujeres, poblaciones nativas y analfabetos“ .
A su vez sostiene Roger Merino, en el mismo trabajo, que “…El nuevo dimensionamiento de estas categorias sobrepasa el marco institucional sobre el que se funda la concepción tradicional del Estado. Es decir, el proyecto de descolonización del Derecho es tanbien un proyecto de transformacion de la arquitectura estatal. Descolonizar el derecho implica asi reimaginar las categorias juridico politicas sobre las que se funda el Estado-nacion, por lo que dicho proceso debe llevar a la construcción de un nuevo modelo de Estado“.
Castillo defiende una serie de politicas que contradicen los intereses financieros que se ciernen –colonialmente, desde hace décadas- sobre nuestra region. Y esto no puede ser ajeno (como no lo es en el caso de Correa, de Evo Morales, de Lula, de Cristina, de Lugo) a su situacion ilegal de detencion sin fundamento . Ninguno de los presidentes mencionados tomo medidas pro mercado. Y todos fueron perseguidos judicialmente, bajo cualquier pretexto. A la onversa, presidentes de signo politico contrario, que han cometido crimenes financieros muy graves (deudas externas siderables, en abierta contraposición a la legislacion interna), no son juzgados. Esta doble vara judicial expone la peor cara de las democracias de América Latina.
Qué suele haber detrás de los delitos contra la “tranquilidad pública“ y la “incapacidad moral permanente“
Su defensa tiene que ser al mismo tiempo la defensa de una nueva Constitución. Su defensa tiene que presuponer el carácter pluriétnico de la sociedad peruana, mismo presupuesto que tiene que estar contenido en la nueva Constitución. Castillo estaba cumpliendo con su plataforma electoral cuando dio ese discurso.
Hay que ir a un debate más profundo sobre el carácter pluriétnico de nuestros países. Cómo en Bolivia, o Ecuador, el carácter pluriétnico del Perú necesita de una constitución nueva que lo refleje. Castillo, al promover esta Asamblea, estaba cumpliendo con su contrato electoral. Con sus bases sociales. Con lo que el denomina “el pueblo”. No con el derecho estatal monista, (ni con sus formas ni procedimientos) al que acusa de estar (administrado) en manos de un sistema judicial racista y corrompido (aunque formalmente republicano ). Y amparado en la constitución de 1993, que fue impulsada y firmada por Fujimori. Este es un sistema jurídico que excluye a las mayorías campesinas, que no se sienten reflejadas ni representadas por ese derecho positivo. Por eso se manifiestan contra el Estado y el gobierno, contra la normativa represiva que no representa (niega) sus intereses ni expresa su historia o su identidad. Por eso pensamos, con Zaffaroni, que hace falta impulsar en toda la región un derecho nuevo que exprese las luchas e ideas latinoamericanas. No un derecho importado, eurocéntrico (que presupone la incapacidad moral permamente de los indios y cholos… ), impuesto desde los centros de poder local (en el caso de Perú, desde Lima, desde un palacio de justicia que es copia de un palacio belga) al resto de nuestros países .
Ante la ley
Kafka, en su cuento corto Ante la ley, expone una metafora critica sobre el doble rol del abogado “guardián“ del Derecho.
En ese cuento se pueden ver varias cosas. Una, que los campesinos pobres (como quienes se sienten representados y reflejados en la figura de Castillo, más alla de sus medidas de gobierno) rara vez entran al Palacio de Justicia. Que la Justicia (no fue pensada para ellos) los observa desde lejos: desde arriba. Y que pone muchos “guardianes“ en su camino. El abogado juega un doble rol: por un lado defiende o dice que defiende el Derecho. Por el otro, intimida y termina bloqueando la entrada en la justicia, al Palacio, bajo el pretexto de “custodiar“ el Derecho privado. En el cuento de Kafka, el campesino muere sin entrar nunca al Derecho. Sin ingresar nunca a la “justicia“. La ve siempre de afuera .
El presidente Castillo fue objeto constante de burla. De crítica. Más allá del etnocentrismo (y el racismo) presentes en la critica (colonial al campesinado rural pobre, “ignorante“, “burro“, “salvaje“), parte de la critica también se centró en que este no habia dado su discurso „previamente“ a los abogados, para que lo pudieran „asesorar“ bien. Para que le evitaran dolores de cabeza, malas interpretaciones. Pero Castillo se rehusó a hacerlo, como el campesino pobre del cuento de Kafka: no le dio su discurso antes a sus abogados para que lo “revisen“, para que lo “leyeran“. No. Simplemente tomo el discurso politico (uno de los siete y no el más vehemente) que le acercaban sus bases sociales, los campesinos pobres del sur profundo, reprimido, los nunca escuchados, y lo leyo en voz alta, en el parlamento. Eso fue todo. Pero alcanzo para que se lo acusara a el y a sus seguidores (de terroristas, de liderar una „organización criminal“ y de cometer delitos “contra la tranquilidad pública“) y se lo metiera preso (además de denunciar su „incapacidad moral permanente“, una figura de constitucionalidad dudosa). Para que sus seguidores fueran asesinados a balazos desde terrazas y helicopteros en Puno y en Ayacucho. Esta criminalidad (la masacre de Juliaca, los asesinatos en Puno, las detenciones de estudiantes en Ayacucho) aun no recibió de parte de los líderes de America Latina la atención que corresponde. Estos crímenes no pueden permanecer silenciados .
El derecho como emancipación (y la “incapacidad moral permanente”)
Pero volvamos brevemente sobre la crítica a Castilo. Esta critica esconde un aspecto formal monista conservador, estatalista. Lo primero que debe resaltarse es que Castillo no comete un error al no darle a sus abogados su discurso para que lo revisen antes (abogados: monismo jurídico); esa queja (bien intencionada, para “prevenir” problemas, para “resguardar” al presidente de “incidentes” o críticas) de sus propios abogados (que tenían que leer el discurso antes que lo leyera, disolviendo el congreso) sigue siendo una manifestación (inconsciente) del monismo jurídico (presente incluso en sus propios abogados, que no dejan de pensar, por más que sean representantes dignos de un docente campesino, de un maestro rural de Cajamarca, como tales) que Castillo representante de la izquierda rural y andina, está cuestionando. El discurso televisado que disuelve el Congreso (que tiene una aceptación social menor al 7 %, razón por la cual rehúye convocar a elecciones anticipadas en 2023, algo que cuestiona incluso la actual mandataria) no es un golpe, es una pieza informal, no siempre ordenada ni clara, no “perfecta”, de pluralismo jurídico constitucional desde las bases sociales de pueblos históricamente excluidos de nuestro derecho y de nuestra administración de Justicia (por eso Castillo afirma “es el discurso que las bases me alcanzaron”). El verdadero debate no es si hubo o no golpe de estado, sino por qué cada intento popular o indígena de cuestionar el monismo jurídico, imperante hace siglos, desde tiempos de Tupac Amaru (quien encabezó la mayor rebelión independendista en el Virreinato del Perú), termina con la calificación como terrorista, violentista o golpista de quién lo enuncia. Quienes piden una Nueva Constitución” no son violentistas” ni terrucos , están cuestionando el monismo jurídico racista tan predominante en el derecho peruano, chileno (dos países que siguen aplicando leyes antiterroristas para criminalizar reclamos legítimos de pueblos originarios, excluidos de su tierra, su cultura y de su lengua). El sistema político peruano adolece de dificultades que no hace falta desarrollar aquí y que dificultan la gestión de cualquier gobierno, de la orientación ideológica que fuera, como afirma Zaffaroni. Pero su racismo es otro elemento no menor y es el eje de la crítica de Castillo en su discurso de “rebelión” “flagrante”.
El pluralismo jurídico y el derecho como emancipación (y el principio del informalismo cómo basamento de los derechos humanos) constituyen un trípode o marco teórico necesario para entender e incluso defender el discurso de Castillo.
Criminalizar por pedir una nueva asamblea constituyente y nueva Constitución que reconozca el carácter pluriétnico de la sociedad peruana sigue siendo, como el propio Castillo denunció en su discurso, un ejercicio de racismo (cara final del monismo jurídico, producto final de la colonización y el derecho colonial de nuestros países, eje vertebrador de nuestros Estados y de nuestras universidades, prohijadas todavía por la colonización cultural y pedagógica). Por eso son indios cholos de la selva lo que están protestando. Piden una Nueva Constitución (pluriétnica y no colonial) que los represente. Negar esto es no reconocerle a estos sectores históricamente excluidos el derecho a tener una constitución. Es seguir imponiendo a la sierra peruana un derecho colonial, que sigue colonizando y acallando a quienes protestan. Perú cuenta ya, desde el derrocamiento de Castillo, más de sesenta muertos. No existe un conflicto civil, porque los muertes son siempre de un solo sector. Manifestantes.
Los cuadros “técnicos”
Las bases de Castillo no se sienten defraudadas por él: sienten que los “profesionales” fueron quienes lo perjudicaron. Los abogados. Que no haya tenido cuadros técnicos para gobernar (y se lo critique inconcientemente de modo constante por esto, sin pensar a fondo qué expresa) es producto de procedencia y de su desconfianza, nunca resuelta, con el sistema político y jurídico, monista, racista y colonial que predomina e impera en Perú. Esa desconfianza nunca fue resuelta. Por eso importante repensar qué se está diciendo, desde la prensa eurocéntrica local (colonial) que el maestro rural “no estaba preparado”, que “no podía ser presidente”, que era un “incapaz”, un “burro”, un “ignorante”, etc. Racismo: es cuando se dice que no estaba preparado para gobernar, que era un Incapaz. Que el cargo le quedaba grande. Que “cambia” continuamente de “abogados”. Que cambia todo el tiempo de ministros, de gobierno, de gabinete. Todo esto no expresa sino su desconfianza constante con el sistema cuya legitimidad final, histórica, no reconoce como campesino, como maestro de la Sierra. Todo ese “desorden”, entonces, expresa una visión eurocéntrica, logocentrica, etnocentrica, y racial. Lo que Castillo está cuestionando es precisamente ese “orden” político colonial, racista. Monista. Estatal. Cuestionarlo por eso es caer en un juego de espejos. Es una petición de principio: Castillo está confrontando, con su “desorden”, con las reglas de “forma” de un sistema racista. Cuando él no da su discurso “antes” a sus abogados para que lo revisen, (y lo “prevengan”) cuando él cambia “una y otra vez” de abogados o de ministros, es porque no termina de “hallar” en la actual estructura (colonial, política) un espacio, un momento, un lugar para su discurso. Y de hecho nunca lo encontró. Y fue derrocado por eso. Porque el sistema no da “canales” ni espacios reales para el cambio político, para el cuestionamiento de lo más estructural: el racismo colonial. Como la constitución chilena de Guzman, cuyo redactor confesó que la misma era un “candado” para que el sistema político pudiera perdurar (el pinochetismo) más allá de la “democracia” y sus eventuales cambios electorales (como sucedió después del referéndum donde se impuso el No). No muy distinta es la crítica de Castillo. Por eso pide una nueva constitución. Y una Asamblea Constituyente. En consecuencia, ni su “desorden”, ni que no haya entregado su discurso (que le acercaban las bases, el pueblo) antes a sus abogados, para que lo “revisen”, son un error “político”. Son una posición. Y expresan un compromiso.
En consecuencia, yo voy a defender por lo que lo critican, expresando y defendiendo lo que esconde el “desorden”. El desorden de abogados, el “desorden” de sus políticas. La renuencia de Castillo a exponer en las instancias formales muestra la escasa legitimidad que le reconoce al sistema que lo juzga. (Pluralismo).
Que no le haya dado su discurso a los abogados antes de leerlo, disolviendo el congreso, es otra muestra de su rechazo al monismo jurídico. No necesita que le “corrijan” nada porque habla en nombre del pueblo. El caso Castillo representa la crisis del monismo jurídico. Un maestro rural da un discurso. Y lo acusan de rebelarse por cumplir su contrato electoral y pedir una asamblea constituyente.
Una cosa es cuestionar sus políticas. Otra muy distinta, (pero con la cual se entremezcla muy a menudo) es menoscabar su defensa procesal. Esto obedece a la erosión del Estado de derecho en America Latina, donde las garantías procesales no se respetan. Y lejos de combatir este retroceso, se lo celebra en los medios con discursos punitivistas anti derechos. Esto afecta pilares básicos como la igualdad ante la ley y la presunción de inocencia.
El avance del pluralismo jurídico en América Latina
En las últimas décadas del siglo XX la investigación sobre pluralismo jurídico, paralela al avance de la sociología jurídica (que expresa el avanze de los datos concretos en detrimento de las veleidades y abstracciones del idealismo europeo ), advirtió la existencia de derechos locales en zonas rurales, en los barrios urbanos marginales, en las iglesias, empresas, en el deporte, en organizaciones profesionales. Se trata de formas de derecho infra-estatal, informal, no oficial y en mayor o menor grado, consuetudinario. En el contexto latinoamericano, los estudios sobre pluralismo jurídico desde la perspectiva de la antropología jurídica refieren a prácticas jurídicas de pueblos indígenas, comunidades campesinas y comunidades negras. La pluralidad cultural y legal se estudia sobretodo en los barrios marginales. No es casual que los “marginados”, cuando se expresan, traigan consigo una lectura distinta del Derecho “oficial”. De las normas de un Estado que históricamente los ha reprimido, cuando no asesinado y expoliado. Este es el “derecho” que una nueva constitución pluriétnica interpela .
No hay Flagrancia
PEDRO CASTILLO ¿DETENIDO EN «FLAGRANCIA DELICTIVA»?
La detención del Presidente José Pedro Castillo el día 7 de diciembre pasado, y las posteriores medidas coercitivas en su contra, han sido justificadas bajo el pretexto de que el mandatario habría sido intervenido en “flagrancia delictiva”. Esta supuesta configuración procesal también ha servido para inobservar los protocolos legales para declarar la vacancia de su cargo, omitir el antejuicio político y demás correrías procesales de las que viene siendo objeto.
La Constitución Política del Perú en su articulo 2º inciso 24.f establece como una regla que “nadie puede ser detenido” y, como excepciones a esta regla (inobservada peligrosamente en toda la región, dando a los magistrados un amplio margen de arbitrariedad punitiva con prisiones preventivas sin condena, que invierten en los hechos la carga de la prueba, vulnerando el debido proceso, el principio de inocencia y el derecho de defensa en juicio), que eso solo puede ocurrir por un mandato judicial, suficientemente argumentado o, por parte de las autoridades policiales, cuando estas advierten un “caso de flagrante delito”. Así mismo el Código Procesal Penal en su artículo 259 establece cuatro supuestos para este tipo de detención, que a las clásicas modalidades de flagrancia agrega un exagerado plazo de veinticuatro horas entre el hecho delictivo y la intervención del presunto autor, modificatoria que ha sido objeto de críticas, incluso por parte de la Corte Suprema.
Así, las detenciones por flagrancia delictiva, implican necesariamente que el agente debe ser sorprendido al momento de la comisión del delito o inmediatamente después de haberlo cometido o, porque es sorprendido con los efectos o materiales que están involucrados en la comisión del delito, estando siempre vinculado a la percepción sensorial de quien interviene al presunto perpetrador del hecho. Sin embargo, en el caso del Presidente Pedro Castillo se ha introducido una extraña y no contemplada forma de flagrancia, que vamos a denominar “flagrancia por orden superior”, puesto que es lo primero que se nos ocurre si tenemos en cuenta la descripción hecha, respecto al caso, en la resolución que impuso la prisión preventiva:
«ya habiendo sido vacado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, el Coronel PNP Walter Bryan Erick Ramos Gómez (Jefe División de Seguridad Presidencial), recibió la llamada telefónica del General PNP Ivan Lizzetti Salazar (Director de Seguridad del Estado), disponiendo que por orden intervenga a JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, por encontrarse incurso en flagrante delito» .
Así descritos los hechos, se verifica que, para la detención del presidente peruano, ha mediado una orden superior, lo cual descalifica el procedimiento para ser considerado como detención en flagrancia, pues esta especie procesal, para su configuración típica, implica la inmediatez y sensorialidad de un hecho flamígero: se configura por la evidencia sensorial.
Creemos que detrás del uso de esta atípica forma de flagrancia, se pretende dar cumplimiento a una consigna política de venganza; es notorio que en el caso del señor Castillo Terrones, no solo se le ha detenido por un hecho atípico y por tanto, carente de relevancia penal, por lo cual no podría haber existido ningún tipo de flagrancia delictiva, pero tampoco hay flagrancia delictiva, porque los captores no actuaron en base a su percepción sensorial sino a “ordenes superiores”, (y la imagen de Keiko Fujimori con Dina Boluarte no hace sino agravar estas sospechas, así como el cerco mediático alrededor de las decenas de muertes que vive Perú, producto de un gobierno ilegítimo) lo que a su vez refleja la plasmación de una consigna política concretada en un plan golpista para defenestrar al primer presidente de origen rural andino.
Es importante remarcar que las muertes no empizan sino después del golpe que padece Castillo. Y son producto del mismo: para sostenerse en el poder, el regimen de Boluarte, que ya negocia con el fujimorismo, mientras a Castillo se le violentan todas las garantías del debido proceso y se le menoscaba su derecho de defensa, entorpeciendo y dificultando incluso la labor de sus abogados, ya ha asesinado a más de sesenta peruanos, requisando y deteniendo en forma ilegal (“preventiva”) a decenas de estudiantes universitarios, en Lima o en Ayacucho. La CELAC no puede seguir guardando silencio. La imagen de los tanques entrando por la Puerta 3 de la Universidad Mayor San Marcos es la imagen de una dictadura. No de una democracia. Los estudiantes fueron esposados contra el piso.
Es curioso que Fujimori está preso en el penal de Barbadillo por crimenes de lesa humanidad, pero el gobierno de Dina Boluarte sigue aplicando aun hoy sus leyes anti terroristas para asesinar y detener personas. Esas leyes son inconstitucionales. Pero los medios y la OEA no dicen nada al respecto.
Nadie se hace eco tampoco de la historia detrás de la absolución de la hermana de la fiscal de la Nación, Patricia Benavides, accionista de empresas mineras, que removió al fiscal que investigaba a su hermana, una jueza vinculada al narcotráfico, en un caso que habia sido denunciado por el propio Castillo.
Felipe Villavicencio exige que el agente haya sido capturado en la escena del crimen . Castillo fue detenido en otro lugar: no hay flagrancia en ninguno de los dos casos: porque fue detenido en otro lugar y porque tampoco en su discurso hubo una rebelión, sino antes bien una proclama política que en ningún momento se concreta ni tuvo indicio alguno de llegar a intentarse por la fuerza. Las únicas armas que existieron esa noche apuntaron a la hija menor de Castillo.
Guido Leonardo Croxatto
Buenos Aires, 17 de Febrero 2022